GS Tạ Văn Tài
CHỨNG CỨ LỊCH SỬ VÀ KHÍA CẠNH LUẬT PHÁP VỀ CHỦ QUYỀN CỦA VIỆT NAM TẠI HAI QUẦN ĐẢO HOÀNG SA, TRƯỜNG SA VÀ QUYỀN CHỦ QUYỀN Ở VÙNG BIỂN CHUNG QUANH. TRIỂN VỌNG GIẢI QUYẾT HÒA BÌNH CÁC TRANH CHẤP ĐÃ VÀ CÓ THỂ XẢY RA VỚI CÁC QUỐC GIA KHÁC BẰNG THƯƠNG NGHỊ, HÒA GIẢI HAY TÀI PHÁN
Chủ quyền lãnh thổ của Việt Nam tại phần lớn hai quần đảo Hoàng Sa
và Trường Sa (không phải là trên tất cả các đá, bãi ngầm – phải nói thế
mới đúng về mặt sự kiện thực tại và về mặt pháp luật và mới tôn trọng
các quốc gia khác trong vùng) và các quyền chủ quyền (sovereign rights,
về tài nguyên) đi liền với các vùng biển chung quanh chúng, mà luật dành
cho Việt Nam, thì có căn bản chắc chắn trong các chứng cớ sự kiện lịch
sử và trong quốc tế công pháp truyền thống và luật quốc tế mới của Công
ước Liên Hiệp Quốc về Luật Biển (United Nations Convention on the Law of
the Sea,UNCLOS).
Ở đây, chúng tôi chỉ có thể trình bày những điểm chính trong một bài
viết ngắn, vì trình bày chi tiết sẽ cần một bài dài hơn. Tuy nhiên,
chúng tôi sẽ cố gắng đề ra các căn bản vững chắc cho việc xác lập chủ
quyền Việt Nam và do đó sẽ tỏ rõ thiện chí của lập trường Việt Nam khi
nói đến các đường lối thương nghị, hòa giải và tài phán về chủ quyền
quốc gia và khai thác chung quốc tế.
1. Căn bản về sự kiện lịch sử và pháp lý của chủ quyền Việt
Nam trên các quần đảo và của các quyền chủ quyền trong các vùng biển bao
quanh chúng
1.1. Sự xác lập chủ quyền lãnh thổ trên từng mẩu đất, đá trong các quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa
Sự xác lập này phải dựa vào quy tắc thủ đắc chủ quyền lãnh thổ của
luật quốc tế truyền thống hay thông lệ của 4 thế kỷ qua: một chính quyền
của một quốc gia muốn xác lập chủ quyền trên một vùng đất đai thì phải
tuyên bố ý định đó, sau khi khám phá hay chiếm hữu đất đai đó, và liên
tục quản lý trong hòa bình, và nếu bị một chính quyền khác dùng võ lực
chiếm mất, thì phải phản đối để không cho quyền lực mới đó thủ đắc chủ
quyền bằng thời hạn tiêu diệt, nghĩa là có một thời gian mà chủ thể
quyền lực mới thi hành chủ quyền liên tục mà không ai phản đối.
Mỗi một quốc gia yêu sách chủ quyền đối với một mẩu đất trong hai
quần đảo nói ở đây (xin lưu ý chúng tôi dùng chữ “mẩu đất” vì hầu hết,
nếu không phải tất cả, các mẩu đất chỉ là đá (reef, rock), chứ không phải là đảo
(island), theo định nghĩa của UNCLOS), thì phải trưng ra chứng cứ đã
khám phá và chiếm ngụ mẩu đất đó hợp pháp, trong hòa bình. (Vì thế mà
Hoa Kỳ luôn nói, rất hữu lý, là không thiên về bên nào trong tranh chấp
lãnh thổ ở Biển Đông, và chỉ khuyến cáo tranh chấp phải giải quyết trong
hòa bình, theo luật quốc tế).
Ở Trường Sa, các mẩu đất đã được khám phá, chiếm ngụ và quản lý
trong hòa bình bởi các quốc gia Đông Nam Á, và giữa họ không có tranh
chấp lớn gì, và thực ra chỉ có tranh chấp khi một thế lực bên ngoài là
Trung Quốc, chiếm đoạt bằng võ lực đá Gạc Ma từ tay Việt Nam vào năm
1988, giết 64 chiến sĩ hải quân Việt Nam, và gần đây lấn chiếm đá ngầm
Scarborough của Philippines, đuổi dân chài và tàu chiến của Philippines
ra xa. Nhưng chiếu luật quốc tế, các vụ xâm chiếm bằng võ lực này không
biện minh được cho chủ quyền của Trung Quốc, vì UNCLOS chỉ dành quyền
xây đảo nhân tạo trên đá ngầm cho các nước cận duyên, và nhất là cả Việt
Nam và Philippines liên tục phản đối để tránh cho sự thủ đắc bằng thời
hiệu khỏi xảy ra.
Riêng trường hợp Việt Nam, thì đã có các bằng chứng lịch sử ghi rõ
chính quyền Việt Nam thời xưa đã ra lệnh các hải đội quốc gia làm các
cuộc hải trình hàng năm của nhà nước ra Hoàng Sa trong thời gian từ
tháng 3 đến tháng 8 âm lịch (tháng 4 đến 9 Tây lịch). Hải trình này thực
hiện bởi Đội Hoàng Sa (lập vào thời chúa Nguyễn Phúc Lan, 1635 – 1648).
Và cũng đi ra Trường Sa, Côn Sơn và Hà Tiên – hải trình này thực hiện
bởi Đội Bắc Hải, lập năm 1776. Đó là những chứng tích lịch sử được ghi
nhận trong Toản tập Thiên Nam tứ chí lộ đồ thư (1686) của Đỗ Bá hay trong Phủ biên tạp lục (1776) của Lê Quí Đôn. Ngoài ra, còn có cả chứng cứ trong các tài liệu Trung Quốc, như Hải ngoại kỷ sự
(1696) của Thích Đại Sán. Đến thế kỷ XIX, tài liệu lịch sử thời Nguyễn
cho thấy các cuộc hải trình do nhà nước tổ chức vẫn tiếp tục từ năm 1803
đến khi người Pháp đô hộ Việt Nam (từ năm 1884), với những chỉ dụ chi
tiết cho các đơn vị hải quân và các viên chức hành chánh địa phương.
Thời thuộc địa, nhà cầm quyền Pháp nói tới ít ra là 6 đá hay mỏm đất
trong vùng Trường Sa. Từ 1945, Việt Nam là quốc gia chiếm nhiều đá nhất
với 29 đảo, đá (hay ít hơn, nếu trừ đi số đá bị Trung Quốc chiếm năm
1988 và các năm sau). So sánh với nước khác thì Trung Quốc mới chỉ bắt
đầu để ý đến Trường Sa vào năm 1947 qua việc ông Bai Meichu, một nhân
viên cấp thấp, vẽ bản đồ “đường 9 đoạn” thâu tóm 80% Biển Đông, bao gồm
cả hai quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa.
Đối với Trường Sa, Trung Quốc hành động trên thực tại lần đầu tiên
là khi Trung Hoa Dân quốc (THDQ) chiếm đảo Itu-Aba (đảo Ba Bình) năm
1956 mà không cần dùng võ lực, và lần thứ hai là khi Cộng hòa Nhân dân
Trung Hoa (gọi tắt là Trung Quốc) tấn công lực lượng hải quân Việt Nam
năm 1988 tại đảo Gạc Ma. Trong khi Trung Quốc dùng võ lực lấn chiếm một
số đá ở Trường Sa, thì Việt Nam tôn trọng luật quốc tế và quyền lợi các
nước Đông Nam Á, vì Luật Biển Việt Nam, có hiệu lực từ ngày 1.1.2013,
ghi nhận là danh sách các đảo, đá thuộc Việt Nam sẽ công bố sau – chắc
là muốn định mức độ chủ quyền phải chăng, sau khi bàn với các nước Đông
Nam Á khác.
Trong vùng quần đảo Hoàng Sa, tranh chấp về chủ quyền lãnh thổ trên
các đảo/đá chỉ xảy ra giữa Trung Quốc và Việt Nam. Trong biến cố làm cho
tranh chấp sôi nổi mạnh mẽ là việc Trung Quốc, vào tháng 5.2014, đặt
giàn khoan dầu khí HD-981 ở vùng biển giữa Hoàng Sa và miền Trung Việt
Nam, ngay cạnh hai lô thăm dò dầu khí 142 và 143 của Việt Nam, thì Trung
Quốc tuyên bố một câu là vị trí đặt giàn khoan “là hoàn toàn trong vùng biển của Hoàng Sa thuộc Trung Quốc”,
hàm ý là ở trong vùng đặc quyền kinh tế của họ, tính từ Hoàng Sa, nơi
họ đã chiếm bằng quân sự, gần đây nhất là cuộc hải chiến năm 1974 với
Việt Nam Cộng hòa. Vậy ta phải bàn về điểm pháp lý là quốc gia nào có
chủ quyền chính đáng trên Hoàng Sa, vì việc tranh chấp chủ quyền nơi đây
dã kéo ra một thời gian dài, cuộc khủng hoảng gây ra do giàn khoan
HD-981 chỉ là biến cố gần đây nhất.
Những sự kiện lịch sử về việc Việt Nam khám phá và chiếm cứ Hoàng Sa
(cũng như một số đá trong Trường Sa, như nói trên) thì có thể truy tầm
trong các sử liệu Việt Nam đã có nhiều thế kỷ, thí dụ Phủ biên tạp lục
nói ở trên, trong khi đó thì sử liệu Trung Quốc không đả động gì tới
Hoàng Sa, Trường Sa, và nói đảo Hải Nam là biên giới cực nam của nước
Tàu; trong các sử liệu Tàu đó, phải kể bản đồ chi tiết, năm 1717, thời
vua Khang Hi nhà Thanh, do các nhà truyền giáo Dòng Tên nước Pháp soạn,
mà một bản sao của J.B. Bourguignon mới được Thủ tướng Đức Angela Merkel
tặng Chủ tịch Trung Quốc Tập Cận Bình. Sử liệu Việt Nam thời các vua
chúa và thời Pháp thuộc cho thấy nhiều lần nhà nước tuyên bố chủ quyền
và xác lập quản lý cả Hoàng Sa lẫn Trường Sa. Nhật ký của các nhà truyền
gíao và du ký của các du khách Tây phuơng cũng nhắc lại như vậy.
Có hai nhóm đảo/đá trong Hoàng Sa. Nhóm phía tây, có tên là Crescent
(nhóm Nguyệt Thiềm hay nhóm Lưỡi Liềm), trong đó có Hoàng Sa (Pattle),
theo luật quốc tế phải coi là thuộc Việt Nam dù hiện do Trung Quốc
chiếm, vì Trung Quốc đoạt bằng võ lực năm 1974 nơi tay Việt Nam Cộng hòa
(VNCH) trong sự chống cự của hải quân VNCH thì cũng không tạo ra chủ
quyền hợp pháp của họ, và cũng không tước mất đi quyền thừa kế quốc gia
về mặt chủ quyền của Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam (CHXHCN Việt
Nam), mà chính quyền này liên tục phản đối sự chiếm cứ của người Tàu từ
bao năm nay.
Về nhóm các hòn đảo, đá phía đông của Hoàng Sa, gọi là nhóm
Amphitrite, trong đó có Phú Lâm (tiếng Anh gọi là Woody, tiếng Pháp gọi
là Boisée), thì do người Pháp lơ là, nên vào năm 1909, Tổng đốc Quảng
Đông tự cho mình quyền cho người Nhật khai thác phosphate ở đó, và do đó
có người cho là sự xác lập chủ quyền Việt Nam không vững lắm. Nhưng lập
trường giải thích ngược lại cũng có lý: nhiều sử liệu cho thấy công ty
người Nhật Mitsui Bussan Kaisha tôn vinh thẩm quyền nhà cai trị Pháp,
người Pháp vào năm 1920 gửi một phái đoàn khoa học tới Amphitrite, kể cả
ở Phú Lâm, rồi vào năm 1938 lập đài khí tượng ở đây, vào năm 1946 phản
đối quân đội THDQ chiếm đóng, và sau cùng năm 1950 trao quyền cho chính
phủ Quốc gia Việt Nam của Bảo Đại khi quân đội Trung Hoa rút lui. Tại
Hội nghị San Francisco năm 1951 về hậu chiến, Liên Xô đưa ra đề nghị để
Trung Quốc cai quản hai quần đảo, nhưng Hội nghị không ủng hộ, nhưng rồi
sau đó Thủ tướng Trần Văn Hữu của chính phủ Quốc gia Việt Nam ra tuyên
bố xác nhận chủ quyền đối với Hoàng Sa và Trường Sa thì không nước nào
phản đối. Sau khi Ngô Đình Diệm trở thành nguyên thủ quốc gia tại VNCH
(Miền Nam Việt Nam sau Hiệp định Geneva 1954), thì ngoại trưởng của ông
xác lập chủ quyền Việt Nam lần nữa, khi Trung Quốc chiếm Phú Lâm bằng võ
lực năm 1956, do đó tránh hậu quả thời tiêu chủ quyền Việt Nam trên
Hoàng Sa.
Bây giờ ta cần giải quyết một sự kiện: cái công thư (hay công hàm)
ngoại giao ngày 14.9.1958 của Thủ tướng Phạm Văn Đồng của Việt Nam Dân
chủ Cộng hòa (VNDCCH ở Miền Bắc Việt Nam) gửi Tổng lý (Thủ tướng) Chu Ân
Lai nhân dịp Trung Quốc tuyên bố lãnh hải 12 hải lý. Sau nhiều lần viện
dẫn công thư Phạm Văn Đồng, coi đó là lời nhượng lãnh thổ Hoàng Sa –
Trường Sa của Việt Nam, thì vào tháng 6.2014, Trung Quốc lại dùng nó
nhân dịp đặt giàn khoan HD-981 trong vùng đặc quyền kinh tế của Việt
Nam. Do đó, ta phải bàn luận cứ pháp lý trong chi tiết. Nội dung văn thư
đại khái như sau: Sau khi Chu Ân Lai tuyên bố lãnh hải Trung Quốc là 12
hải lý tính từ lãnh thổ Trung Quốc, gồm lục địa và các đảo ở đại dương,
như Đài Loan và các đảo quanh đó, Đông Sa, Tây Sa, Trung Sa, Nam Sa và
các đảo khác, thì ông Phạm Văn Đồng viết cho ông Chu Ân Lai như sau: “Chúng tôi xin trân trọng báo tin để đồng chí Tổng lý (Chu Ân Lai) rõ:
Chính phủ nước Việt Nam Dân chủ Cộng hòa ghi nhận và tán thành bản
tuyên bố ngày 4.9.1958 của Chính phủ nước Cộng hòa Nhân dân Trung Hoa
quyết định về hải phận của Trung Quốc. Chính phủ nước Việt Nam Dân chủ
Cộng hòa tôn trọng quyết định ấy và sẽ chỉ thị cho các cơ quan nhà nước
có trách nhiệm triệt để tôn trọng hải phận 12 hải lý của Trung Quốc”.
Công thư không nói gì đến vấn đề chủ quyền trên Hoàng Sa và Trường
Sa. Trước hết, Hiệp định Geneva năm 1954 chia đôi Việt Nam đã trao quyền
quản lý Hoàng Sa và Trường Sa, ở phía nam vĩ tuyến 17 (lằn ranh chia
cắt) cho VNCH ở phía nam vĩ tuyến đó. Do đó, nhiệm vụ xác lập và hành xử
chủ quyền trên hai quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa là thuộc thẩm quyền
VNCH. Chính quyền này, và hải quân của họ, đã mạnh mẽ xác định chủ quyền
trong và sau trận hải chiến Hoàng Sa năm 1974 giữa hải quân VNCH – lúc
đó đang chiếm ngụ và quản lý các quần đảo – và hải quân Trung Quốc xông
tới tấn công. Thủ tướng Phạm Văn Đồng của VNDCCH không có thẩm quyền,
hay ý định, ra một tuyên bố chủ quyền về các quần đảo lúc đó đang thuộc
VNCH. Ông chỉ tuyên bố công nhận lãnh hải 12 hải lý của Trung Quốc mà
Thủ tướng Chu Ân Lai đã tuyên bố trước đó.
Sự hiện hữu của một quốc gia là một vấn đề sự kiện thực tại
(question of fact) theo luật quốc tế. Cho nên dù rằng nguyện vọng trong
khẩu hiệu “Dân tộc Việt Nam là một, nước Việt Nam là một” biểu
lộ một lý tưởng của nhiều người Việt, kể cả Hồ Chí Minh, thì từ năm 1954
đến năm 1975, sự hiện hữu của hai nước Việt Nam, tức VNDCCH và VNCH, là
đúng với luật quốc tế, và theo đó VNCH là quốc gia hành xử chủ quyền
tại các quần đảo trong thời gian đó.
CHXHCN Việt Nam là quốc gia kế quyền lãnh việc thừa kế vai trò chủ
quản các quần đảo. Việc thừa kế chủ quyền này được Thủ tướng Nguyễn Tấn
Dũng nói tới trong một bài diễn văn tại Quốc hội ngày 25.11.2011. Ông
nói rằng vào năm 1974, Trung Quốc dùng võ lực chiếm nốt Hoàng Sa “đang
dưới quyền quản lý thực tại của chính phủ Sai Gòn, chính phủ Việt Nam
Cộng hòa. Chính phủ Việt Nam Cộng hòa lên tiếng phản đối cuộc tấn công
và đề nghị Liên Hiệp Quốc can thiệp. Năm 1975..Hải quân chúng ta đã tiếp
quản 5 hòn đảo tại quần đảo Trường Sa,….năm đảo này do chính quyền Việt
Nam Cộng Hòa đang quản lý, chúng ta tiếp quản. Sau đó với chủ quyền của
chúng ta, chúng ta mở rộng thêm lên 21 đảo”.
Chiếu điều khoản quy định về sự hiện hữu của một. quốc gia trong
Công ước Montevideo năm 1933 đúc kết luật pháp quốc tế truyền thống hay
thông lệ đã có nhiều thế kỷ, thì VNCH là một chủ thể hội đủ 4 điều kiện
pháp lý của một quốc gia: (a) một dân số ổn định, (b) một lãnh thổ rõ
ràng, (c) một chính quyền, và (d) khả năng lập bang giao với các quốc
gia khác. Khi các quốc gia nhìn nhận một quốc gia hội đủ 4 điệu kiện
pháp lý này và lập bang giao với nó, thì sự nhìn nhận này là một quyết
định chính trị thêm vào 4 tiêu chuẩn pháp lý. Do đó, dù một quốc gia
không ưa và không nhìn nhận một quốc gia khác, nó cũng không thể triệt
tiêu tư cách quốc gia của nước đó. Thí dụ Cuba bị Mỹ ghét và không nhìn
nhận, thì Mỹ cũng không thể xóa bỏ tư cách quốc gia của Cuba. Trong thập
niên 1920, Mỹ không nhìn nhận Liên Xô do người Bolsheviks cai trị,
nhưng các tòa án Mỹ cũng phải công nhận quốc gia đó và do đó công nhận
quốc gia đó có đặc quyền miễn trừ ngoại giao, không thể bị kiện để bị
đòi bồi thường về chuyện quốc hữu hóa các tài khoản ký thác trong các
ngân hàng ở Liên Xô. Thế mà VNCH đã được mấy chục nước nhìn nhận. Ngay
Liên Xô cũng có lúc đề nghị thu nhận hai nước Việt Nam vào Liên Hiệp
Quốc. Việc nhận vào Liên Hiệp Quốc chỉ là một vấn đề chính trị và không
phải là một tiêu chuẩn pháp lý quyết định sự ra đời của một quốc gia.
Hiệp định Geneva quy định là Việt Nam tạm thời chia làm hai miền cho đến
khi tổng tuyển cử thống nhất. Sự quy định đó cũng không phải là tiêu
chuẩn để nói rằng chỉ có một Việt Nam sau đó, và VNCH “không có dưới ánh
mặt trời”. Nói như vậy là không hiểu luật quốc tế trong nhiều thế kỷ đã
quy định các tiêu chuẩn của sự hiện hữu của một quốc gia, là lẫn lộn
các tiêu chuẩn của luật quốc tế với sự sắp xếp chính trị tạm thời do một
số cường quốc đưa ra trong Hiệp định Geneva mà chỉ có một số quốc gia
tham gia ký, là quên cả cái thực tại chính trị là vài chục quốc gia đã
nhìn nhận VNCH, mà một số nhỏ các quốc gia ký Hiệp định không thể truất
quyền của vài chục quốc gia đó.
Thủ tướng Nguyễn Tấn Dũng đã nói, và có thể nói trong quá khứ, cố
Thủ tướng Phạm Văn Đồng đã mặc nhiên ám chỉ (mơ hồ trong trường hợp này
là một nghệ thuật ngoại giao và chính trị) là có hai nước Việt Nam thời
gian 1954 trở đi, và ông chỉ nói tới tuyên nhận 12 hải lý lãnh hải của
ông Chu Ân Lai mà không nói đến các vùng đất mà ông Chu liệt kê. Vì rằng
làm sao mà ông Phạm Văn Đồng có quyền ban bố cho Trung Quốc chủ quyền
đối với các vùng đất, đá cai quản bởi Đài Loan và các nước Đông Nam Á,
kể cả VNCH? Nói có hai nước Việt Nam trong thời gian 20 năm đó cũng
không làm giảm thành tích thống nhất đất nước sau này, sau năm 1975, vì
trong lịch sử thế giới, nhiều quốc gia bị chia cắt rồi lại thống nhất,
hay ngược lại. Tan hợp, hợp tan là lẽ thường trên trái đất.
Điểm thứ hai là công thư 1958 của ông Phạm Văn Đồng chỉ là một tuyên
bố đơn phương không có giá trị nhượng đất, chiếu theo luật quốc tế. Cái
lý thuyết Estoppel trong luật quốc nội một số nước, theo đó “điều nói ra thì không thể rút lại”, không
thể áp dụng dễ dàng trong bang giao quốc tế, vì có điều kiện áp dụng
khó hơn, như vụ giữa Đức với Đan Mạch và Hà Lan về tranh chấp thềm lục
địa đã xử. Ngoài ra, Tòa án Công lý Quốc tế, trong vụ “Nuclear Tests
Case, Australia & New Zealand versus France” năm 1974 (I.C.J.253),
xét về ý nghĩa lời tuyên bố đơn phương (unilateral declaration), đã xử
rằng khi xét ý nghĩa lời tuyên bố đơn phương, tòa án quốc tế phải giải
thích chặt chẽ “ý định” của ngưòi tuyên bố: “Khi các quốc gia đưa ra
tuyên bố có thể hạn chế bớt tự do hành động của mình, thì cần giải
thích chặt chẽ… Chỉ cần xét văn từ trong lời tuyên bố có tỏ rõ một ý
định rõ ràng hay không… Tòa án phải có quan điểm riêng về ý định của tác
giả về ý nghĩa và phạm vi của lời tuyên bố đơn phương… Và không có thể
theo quan điểm của một quốc gia khác không phải là một tham dự viên của
lời tuyên bố đó”. Theo tiêu chuẩn của quy tắc luật trong bản án đó,
ý định của cố Thủ tướng Phạm Văn Đồng trong công thư năm 1958 phải được
thẩm định theo văn từ hiển hiện trong văn bản (nói theo danh từ các
luật sư hay dùng, là “within the four corners of the page”–trong
bốn góc của trang giấy), thì công thư trên chỉ nói đến hải phận 12 hải
lý mà không nói đến các lãnh thổ thuộc quyền các nước khác. Ngoài ra,
công thư cũng nên được chiếu rọi thêm ánh sáng bằng cách đặt công thư đó
trong khuôn khổ Hiến pháp 1946 của nước VNDCCH. Theo đó, vai trò Thủ
tướng là một nhân viên của nội các, dưới quyền Chủ tịch nước, phó Chủ
tịch nước (điều 44); và quyết định quan trọng như nhượng chủ quyền lãnh
thổ, thì Chủ tịch nước phải ký một hiệp ước (điều 49, khoản a và h), rồi
lại phải có Quốc hội, cơ quan quyền lực tối cao, phê chuẩn (điều 22 và
23). Theo học lý “ultra vires” (vượt quyền), ông Phạm Văn Đồng không thể
hành xử quyền qua mặt Chủ tịch nước và Quốc hội được. Nghĩa là công thư
1958 của ông Phạm Văn Đồng chỉ là lời tuyên bố ủng hộ ngoại giao hải
phận 12 hải lý mà Trung Quốc nóng lòng tuyên bố, vì lúc đó mối đe dọa
của Hoa Kỳ đang tiến sát tới lục địa Trung Quốc, với sự hiện diện của
quân đội Đài Loan có Hoa Kỳ hỗ trợ với tàu chiến và pháo hạm tại 2 đảo
Kim Môn và Mã Tổ, chỉ cách Trung Quốc đại lục vài cây số, và với Hạm đội
7 mạnh mẽ gấp bội tại eo biển Đài Loan.
Tóm lại một tòa án quốc tế không cần để ý đến cách giải thích công
thư của ông Phạm Văn Đồng năm 1958 một cách chủ quan, như Trung Quốc đã
làm, để thủ lợi cho mình.
Còn vài luận cứ khác của Trung Quốc cũng nên bàn để bác bỏ:
Trung Quốc viện dẫn hai bài báo trong Nhân Dân nhật báo, số ngày 6.8.1958 đăng bản tuyên bố của Chu Ân Lai mà có cả đoạn ghi hai chữ Xisha (Tây Sa) và Nansha
(Nam Sa) và số báo ra ngày 9.5.1965 phản đối Mỹ vi phạm hải phận Trung
Quốc tại Tây Sa và Nam Sa. Trung Quốc cũng nhắc lại lời thứ trưởng ngọai
giao VNDCCH Ung Văn Khiêm về sự kiện này, rồi nói VNDCCH đã im lặng
nhiều năm, không phản đối Trung Quốc khi Trung Quốc chiếm đảo Phú Lâm
thuộc nhóm Amphitrite ở phía đông quần đảo Hoàng Sa vào năm 1956, và khi
Trung Quốc chiếm đảo Hoàng Sa thuộc nhóm Cresent phía tây vào năm 1974.
Sau hết, Việt Nam đã in bản đồ có ghi tên Tây Sa (Trung Quốc), Nam Sa
(Trung Quốc) cùng với cuốn sách giáo khoa lớp 9, có một dòng như sau: “Chuỗi
đảo từ Nam Sa và Tây Sa, tới Hải Nam, Đài Loan, Bành Hồ và Châu Sơn, có
hình như cái cung và tạo thành bức trường thành bảo vệ lục địa Trung
Quốc”.
Việt Nam có thể phản biện là ngay công thư Phạm Văn Đồng cũng không
tạo ra văn kiện nhượng đất, thì có ăn thua gì mấy bài báo của phóng viên
hay lời nói của ông Ung Văn Khiêm, chỉ nhắc lại nguyên văn những lời
của Trung Quốc để “nịnh” Trung Quốc ở thời điểm Việt Nam tùy thuộc viện
trợ Trung Quốc. Những lời này không có giá trị nhượng đất, vì theo luật,
văn thư nhượng đất phải xuất phát từ các cơ quan có thẩm quyền. Về sự
im lặng của VNDCCH khi mất các hòn đảo thuộc quần đảo Hoàng Sa trước
1975, thì lý do là vào thời gian đó, nhiệm vụ phản đối là ở trong tay
VNCH, đang có chủ quyền và đang quản lý các quần đảo. Và VNCH đã phản
đối mạnh mẽ, bằng lời và bằng trận hải chiến anh dũng năm 1974. Sau đó,
khi sắp thống nhất đất nước và sau khi thống nhất, hải quân của VNDCCH
nhanh chóng chiếm Trường Sa, và sau đó, từ 1976, chính phủ nước Việt Nam
thống nhất liên tục lên tiếng phản đối Trung Quốc để bảo lưu chủ quyền
trên các đảo, đá, đã bị Trung Quốc chiếm. Việt Nam in bản đồ ghi chú như
đã nói là chiều theo cách tuyên truyền của Trung Quốc (mà Trung Quốc có
cử cố vấn làm việc trong cục bản đồ của Việt Nam), mà không có giá trị
của lời minh thị nhượng đất của một cơ quan có thẩm quyền như Quốc
trưởng trong một văn bản, và cũng vô giá trị về xác lập chủ quyền như
việc Trung Quốc in hình “đường 9 đoạn” vào hộ chiếu do Trung Quốc cấp
cho công dân của họ, thì cũng chẳng tạo ra chủ quyền của Trung Quốc đòi
chiếm trên 80% Biển Đông. Câu văn trong sách giáo khoa lớp 9 chỉ là một
khẩu hiệu tuyên truyền, một hoa ngữ, để ủng hộ Trung Quốc vào lúc mà họ
đang lo lời tuyên bố trước đó của Tổng thống Mỹ Johnson ấn định vùng đó
là vùng chiến tranh, chứ không phải là văn kiện nhượng đất. Mà làm sao
Việt Nam có thể nhượng Đài Loan hay các hòn đảo của các nước Đông Nam Á
cho Trung Quốc chỉ bằng việc in một câu trong sách giáo khoa?
Sau khi giải quyết khúc mắc chính là công thư Phạm Văn Đồng năm
1958, thì nếu nhìn toàn cục diện thời gian hơn 20 năm, 1954 – 1975,
trong đó có hai nước Việt Nam, ai cũng thấy vai trò xác lập chủ quyền
đối với Hoàng Sa, Trường Sa và quản lý chúng, là ở trong tay VNCH, do
Hiệp định Geneva 1954 trao phó. Hiệp định này có một số cường quốc ký,
cả Trung Quốc và VNDCCH cũng ký (do ông Phạm Văn Đồng đại diện). Hành xử
chủ quyền do quốc tế giao, Tổng thống Ngô Đình Diệm của VNCH ký hai sắc
lệnh sát nhập Trường Sa vào tỉnh Bà Rịa và Hoàng Sa vào tỉnh Quảng Nam,
gửi hải quân đến các quần đảo này, và cho phép một kỹ nghệ gia khai
thác phosphate. Việc xác lập chủ quyền của VNCH đối với quần đảo Hoàng
Sa được bày tỏ rõ rệt, mạnh mẽ nhất với cuộc hải chiến ngày 19.1.1974
của hải quân VNCH chống lại hải quân Trung Quốc tới xâm chiếm Hoàng Sa,
sau khi Trung Quốc thông báo chủ quyền (với hòn đảo này) vào ngày
12.1.1974 thì VNCH đã phản đối vào ngày 16.1.1974 với lời yêu cầu Hội
đồng Bảo an Liên Hiệp Quốc can thiệp. Sau trận hải chiến, ngày
20.1.1974, VNCH lại yêu cầu Hội đồng Bảo an Liên Hiệp Quốc họp khẩn để
can thiệp. Lần chót VNCH nêu vấn đề chủ quyền và phản đối Trung Quốc là
tại Hội nghị Luật Biển của Liên Hiệp Quốc vào ngày 28.6.1974 ở Caracas
(Venezuela).
Sau khi thống nhất đất nước, CHXHCN Việt Nam, kế quyền về các quần
đảo, đã nhiều lần phản đối sự xâm chiếm của Trung Quốc. Ngày 24.9.1975,
khi gặp phái đòan Việt Nam sang thăm, Phó Thủ tướng Trung Quốc Đặng Tiểu
Bình nhìn nhận có tranh chấp về các quần đảo giữa Trung Quốc và Việt
Nam, và gợi ý đàm phán để giải quyết. Liên tục nhiều năm, Việt Nam đã
phản đối và đưa ra các chứng cứ lịch sử về chủ quyền, trong lời tuyên bố
hay các bạch thư (sách trắng) vào các năm: 1978, 1979, 1980, 1981,
1982, 1984, 1988 (phản đối Trung Quốc tuyên bố sát nhập hai quần đảo
Hoàng Sa và Trường Sa vào đảo Hải Nam), 1990, 1991, 1994 (phản đối Trung
Quốc ký hợp đồng với hãng Crestone cho phép thăm dò trong thềm lục địa
và vùng kinh tế đặc quyền của Việt Nam), 2012 (phản đối Trung Quốc đưa
ra chương trình quản lý các đảo, trong đó có hai quần đảo Hoàng Sa và
Trường Sa). Việt Nam cũng phải đổ máu bảo vệ chủ quyền ở Gạc Ma năm 1988
khi đem đồ tiếp tế đến cho các chiến sĩ bảo vệ hòn đá đó, mà Trung Quốc
tàn sát 64 chiến sĩ hải quân khi họ đang lội nước ngang lưng. Trong vụ
giàn khoan HD-981 từ tháng 5.2014 đến nay, Việt Nam đã đưa tàu kiểm ngư
và tàu cảnh sát biển tới vùng biển nơi HD-981 đang hoạt động trái phép
để bảo vệ chủ quyền và yêu cầu Trung Quốc rút giàn khoan. Ngư dân Việt
Nam vẫn tiếp tục đánh cá ở gần đó, mặc dùng bị các tàu Trung Quốc bao
vây nhưng họ vẫn giữ một khoảng cách an toàn, hầu tránh xung đột võ
trang, vừa để mưu sinh, vừa để bảo vệ chủ quyền với sự tự kiềm chế, mặc
dù Trung Quốc rất hung hãn, dùng võ lực, đâm tàu Việt Nam và dùng súng
nước tấn công tàu Việt Nam. Các lời phản đối và hành động bảo vệ chủ
quyền của Việt Nam đối với vùng biển Hoàng Sa trong vụ giàn khoan HD-981
càng cho thấy chủ quyền Việt Nam đối với hai quần đảo Hoàng Sa và
Trường Sa và vùng biển chung quanh luôn được duy trì, không hề bị xói
mòn.
1.2. Quyền lợi Việt Nam trong vùng biển, tức vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa.
Vùng biển quanh các quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa trong Biển Đông
là nơi Trung Quốc gây ra tranh chấp vì Trung Quốc vẽ ra “đường 9 đọan”,
còn gọi là “đường lưỡi bò”, để mạo nhận chủ quyền trong khu vực rộng tới
80% Biển Đông. Nhưng Trung Quốc không đưa ra được căn bản luật quốc tế
nào cho sự nhận vơ này, mà còn mơ hồ hay mâu thuẫn trong lúc biện giải
tại các hội nghị quốc tế, khi thì nói đến “vòng cung lịch sử”
(historical circumference), khi thì nói đến các “vùng biển lân cận”
(adjacent waters) tính từ các đảo/đá của Hoàng Sa và Trường Sa mà họ
cũng đã nhận vơ như đã nói ở trên.
Nhưng các yêu sách quá đáng và vô căn cứ này trái với UNCLOS, vì các
điều 56, 57, 76, 77 qui định là các quốc gia cận duyên (quanh Biển
Đông) có chủ quyền và quyền chủ quyền (sovereign rights) về tài nguyên trong vùng lãnh hải (territorial sea) 12 hải lý tính từ đường cơ sở (base line), tức lằn mức thủy triều thấp, và trong vùng đặc quyền kinh tế (Exclusive Economic Zone, EEZ) rộng 200 hải lý, tính từ đường cơ sở, cũng như ở thềm lục địa (Continental Shelf, CS) tính từ đường cơ sở
ra thềm lục địa hay 200 hải lý. Các quyền chủ quyền về tài nguyên, tài
nguyên sinh vật như cá sống trong vùng nước 200 hải lý đó, cũng như tài
nguyên vô sinh như dầu khí và khoáng chất dưới đáy biển, là các quyền
chuyên độc hay dành riêng (exclusive rights) của các quốc gia cận duyên,
mà họ được hưởng mà không cần ra tuyên bố xác lập. Các quốc gia cận
duyên có quyền xây các kiến trúc nhân tạo trên các đá, dù nhô trên mặt
nước biển hay ngầm, thành các đảo nhân tạo, thi hành nghiên cứu biển,
qui định việc bảo vệ môi sinh, miễn là họ tôn trọng các quốc gia khác
khi họ sử dụng quyền tự do lưu thông hải hành (freedom of navigation)
hay đặt các ống dẫn dầu và cáp ngầm. Các quốc gia khác đó không có quyền
khai thác tài nguyên thiên nhiên trong vùng đặc quyền kinh tế và thềm
lục địa của các quốc gia cận duyên, nếu không có sự ưng thuận minh thị
của các nước cận duyên. Thực là UNCLOS dành các quyền chuyên độc cho các
nước cận duyên một cách chắc chắn như “đinh đóng cột”.
Về cái quyền của tất cả các quốc gia, cận duyên hay không cận duyên,
được tự do lưu thông trên biển, tại vùng đặc quyền kinh tế hay vùng biển cả
(high sea) ở ngoài xa hơn, thì nó bị vướng mắc vào yêu sách “đường 9
đoạn” vô căn cứ của Trung Quốc (tại Hội nghị phân chia biên giới biển ở
Houston, Hoa Kỳ năm 2010, đại điện Trung Quốc đã mở miệng nói một câu
rất xúc phạm các nước khác là “vào trong vùng ‘đường 9 đoạn’, quí vị phải tuân theo luật Trung Quốc”).
Đường “đường 9 đoạn” này hoàn toàn trái với UNCLOS (điều 89 của UNCLOS
nói yêu sách chủ quyền trên biển cả là vô giá trị) và trái với luật quốc
tế cổ truyền, hay ngay cả luật tương đối mới là Hội nghị Luật Biển năm
1958 (chỉ công nhận vùng lãnh hải 3 hải lý thôi).
Được vẽ ra bởi một nhân viên cấp thấp từ thời Trung Hoa Dân quốc năm
1947, “đường 9 đoạn” bị lãng quên cho đến năm 2009, khi triển vọng dầu
khí ngày càng cao ở Biển Đông, thì Trung Quốc mới đưa “đường 9 đoạn” này
vào hồ sơ xin nới rộng thềm lục địa gửi Ủy ban của Liên Hiệp Quốc về Ấn
định biên giới thềm lục địa (UN Commission on the Limit of the
Continental Shelf). Lập tức, nó bị Việt Nam, Philippines và Indonesia
phản đối. Những bằng chứng lịch sử Trung Quốc đưa ra để biện minh cho
“đường 9 đoạn” xâm phạm vào quyền của mọi quốc gia, đặc biệt là các nước
Đông Nam Á, như bằng chứng về các cuộc hải trình của Đô đốc Trịnh Hòa
vào thế kỷ XV, thì không thể thắng được các bằng chứng cả 4 ngàn năm
sinh họat nghề cá, du lịch và thương mại hàng hải, của các dân tộc
Malaysia, Indonesia (họ đến tận Madagascar, để lại ngôn ngữ và 50%
gene), Philippines, Việt Nam và Đế chế Khmer – Phù Nam thời trung đại –
có trình bày trong hồ sơ Philippines nộp cho Tòa án Trọng tài về Luật
Biển.
Các viên chức và học gỉa Trung Quốc đã không trả lời nổi các câu
chất vấn về yêu sách chủ quyền ở đại dương trong “đường 9 đoạn” tại các
hội nghị quốc tế.
2. Dù có căn bản vững chắc về sự kiện và về pháp lý cho chủ
quyền của mình, người Việt nên chủ trương giải quyết hòa bình các tranh
chấp chủ quyền đã hay sẽ xảy ra qua thủ tục thương nghị, hòa giải (trong
đó có giải pháp khai thác chung) hay tài phán.
Tranh chấp ở Biển Đông trở nên gay gắt khi Trung Quốc vào ngày
2.5.2014 đã kéo giàn khoan dầu khí HD-981 vào đặt trong vùng biển gần
đảo Tri Tôn thuộc Hoàng Sa, cách bờ biển miền Trung Việt Nam chưa tới
120 hải lý để khoan thăm dò dầu khí. Trong khi Trung Quốc nói vị trí đặt
giàn khoan này nằm ở trong vùng biển của Tri Tôn, gần đảo Hải Nam của
Trung Quốc thì Việt Nam nói là nó đặt trong vùng đặc quyền kinh tế và
thềm lục địa của Việt Nam. Sau hơn 70 ngày tranh luận gay go khắp nơi và
gây nhiều va chạm trên biển, và sự cô lập của Trung quốc trước phản ứng
mạnh bất lợi cho Trung quốc trên trường ngoại giao quốc tế, từ Việt Nam
đến các cường quốc Âu, Mý,Úc,Nhật,Ấn v.v.thì đến ngày 15.7.2014,Trung
Quốc đã rút giàn khoan này, nhưng nói là vì để tránh bão và có thì giờ
nghiên cứu các mẫu dầu khí thu được, nghĩa là giành quyền quay lại ở Biển Đông. Như vậy tranh
chấp lại có thể tái phát và những bàn luận sau đây, tức sự phân tích
toàn cục các vấn đề tranh chấp biển đảo và đề nghị các sách lược hay thủ
tục giải quyết tranh chấp, vẫn là cần thiết cho tương lai. cho các học
gỉa cùng các nhà làm chính sách.
Trước tiên, phải liệt kê các vấn đề tranh chấp trước khi suy ra các cơ quan, định chế và thủ tục giải quyết tranh chấp.
2.1. Việc Trung Quốc đặt giàn khoan vào vùng biển của
Việt Nam, kèm theo các biện pháp võ lực, dẫn tới các vi phạm chủ quyền
lãnh lãnh thổ của Việt Nam về đảo/đá, do luật quốc tế truyền thống cũ
quy định và các vi phạm quyền chủ quyền của Việt Nam về tài nguyên trong
các vùng biển dưới mặt nước, và quyền tự do lưu thông của mọi quốc gia,
do luật mới của UNCLOS 1982 dành cho các quốc gia, nhất là các quốc gia
cận duyên quanh Biển Đông.
Bộ Ngọai giao Trung Quốc biện minh cho việc đặt giàn khoan vào vị
trí đã nói bằng một câu ngắn gọn rất nham hiểm, vì họ tránh viện dẫn
“đường 9 đoạn” đã bị các nước chất vấn, rằng giàn khoan “đặt hoàn toàn trong vùng nước của Hoàng Sa của Trung Quốc” (placed
completely within the water of China’s Paracels). Như vậy là họ nói hai
vế trong câu này, mà Việt Nam phải cố bác bỏ với các luận cứ có nội
dung vững chắc như nói trên:
- Vế (i): Hoàng Sa thuộc chủ quyền của họ từ lâu (sau này họ đưa
thêm vào hồ sơ nộp cho Tổng Thư ký Liên Hiệp Quốc Ban Kimon sau khi Việt
Nam phản đối mạnh mẽ, có sự ủng hộ của nhiều nước, để nói là công thư
1958 của ông Phạm Văn Đồng xác nhận lại cái chủ quyền này mà họ đã có từ
lâu). Việt Nam sẽ phải cãi lại về điểm chủ quyền lãnh thổ này, theo như
đã nói ở trên khi bàn về chứng cứ lịch sử, công thư ông Phạm Văn Đồng
và các biến cố xác lập chủ quyền, kể cả trận hải chiến Hoàng Sa năm
1974, và vấn đề này, phải kiện trước Tòa án Công lý Quốc tế
(International Court of Justice, ICJ) ở The Hague, Hà Lan. Tuy nhiên,
kiện đòi chủ quyền lãnh thổ tại ICJ, phải vượt trở ngại là làm sao cho
Trung Quốc chấp nhận ra tòa với việc ký nhận điều khoản nhiệm ý
(optional clause) công nhận thẩm quyền của ICJ.
- Vế (ii): vị trí giàn khoan ở trong vùng đặc quyền kinh tế và thềm
lục địa tính từ Hoàng Sa đang thuộc quyền Trung Quốc. Việt Nam cũng sẽ
phải cãi về điểm này là vẫn liên tục phản đối sự chiếm đóng sau khi
Trung Quốc dùng võ lực tấn công quần đảo Hoàng Sa vào năm 1956 và năm
1974, rồi chiếm đóng từ đó đến nay; khẳng định rằng Trung Quốc không có
quyền về vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa tính từ Hoàng Sa như họ
tuyên bố. Một luận cứ khác để bác cái vế (ii) này là nói rằng, cho dù
giả thiết – giả thiết mà thôi – là Trung Quốc có chủ quyền trên Hoàng
Sa, để bàn cho hết lý lẽ, thì Việt Nam có thể xin Tòa án Trọng tài Luật
Biển – đây là vụ kiện thứ 2 của Việt Nam – theo thẩm quyền bắt buộc về
giải thích và áp dụng UNCLOS, phải ra một bản án tuyên nhận rằng tất cả
các hòn như Tri Tôn hay ngay cả Phú Lâm tại Hoàng Sa, đều không hội đủ
điều kiện để là đảo theo định nghĩa của Điều 121 của UNCLOS. Đó phải là
nơi có đủ điều kiện hỗ trợ cho đời sống con người và một nền kinh tế tự
túc, lúc còn trong tình trạng thiên nhiên sơ khai (như có nước ngọt,
thực phẩm nuôi và trồng tại chỗ – nếu chỉ có cocacola thay nước như một
học giả Malaysia nói đùa, thì không phải là đảo); không đủ điều kiện là
đảo thì chỉ có thể là đá (reef, rock) theo khoản 3 của Điều 121. Và nếu
là đá thì không có vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa ở chung quanh,
mà chỉ có lãnh hải 12 hải lý (theo khoản 3, Điều 121). Còn nếu là đảo
thì có các vùng nước chung quanh như lãnh hải, vùng tiếp giáp lãnh hải
(Contiguous Zone), vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa giống như lục
địa vậy. Trước Tòa án Trọng tài Luật Biển, Việt Nam có thể theo thủ tục
bắt buộc (compulsory procedure) để kéo Trung Quốc ra tòa, mà yêu cầu tòa
dùng thẩm quyền giải thích và áp dụng UNCLOS (Điều 286 và Điều 288), để
Việt Nam trình bày được chứng cứ lịch sử của nhiều thế kỷ về hoạt động
của đội Hoàng Sa trước đây hàng năm đi ra quần đảo đều phải mang nước
ngọt và thực phẩm đi theo, rồi không sống quanh năm trong một nền kinh
tế tự túc được, và do đó, ngay bây giờ Trung Quốc cũng không đòi quy chế
đảo cho Hoàng Sa được, và cũng không đòi vùng đặc quyền kinh tế và thềm
lục địa 200 hải lý cho Hoàng Sa được. Và do đó, giàn khoan HD-981 đã
xâm phạm vào vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa của Việt Nam.
Mở rộng chiến thuật phản biện này sang các đá ở Trường Sa, mà minh
chứng tất cả các hòn ở đó đều là đá trong trạng thái thiên nhiên trước
khi xây các kiến trúc nhân tạo, thì có thể giảm thiểu nhiều sự tranh
giành chủ quyền của Trung Quốc trong vùng biển Trường Sa, vì dù Trung
Quốc có chiếm vài đá và đá ngầm, họ cũng không thể đòi gì rộng hơn 12
hải lý lãnh hải quanh các đá đó (đá ngầm cũng không tạo ra lãnh hải, có
xây trên đó cũng không tạo thành đảo, và chỉ quốc gia cận duyên mới có
quyền xây trên đá ngầm – điều 60 UNCLOS), không thể đòi vùng đặc quyền
kinh tế và thềm lục địa xuất phát từ các hòn đá; và “đường 9 đoạn” càng
mất cơ sở là có hòn đất nào đó để bám vào, làm cứ điểm xuất phát.
Nhưng Trung Quốc còn có thể dùng luận cứ khác, không dựa vào Hoàng
Sa, mà dựa vào bờ biển Hải Nam làm đường cơ sở, từ đó tính ra vùng đặc
quyền kinh tế và thềm lục địa của họ là 200 hải lý, và đo đó giàn khoan
nằm trong khoảng 180 hải lý của các vùng biển đó của Trung Quốc, và dù
giàn khoan cách đảo Lý Sơn của Việt Nam 120 hải lý, thì kết quả sau cùng
cũng là sự chồng lấn giữa hai vùng biển của hai quốc gia cận duyên đối
diện nhau mà ta thấy đã xảy ra nhiều nơi trên thế giới. Chiếu theo
UNCLOS, thì bổn phận pháp lý của hai quốc gia đó là thương lượng để tìm
một giải pháp công bình (equitable solution) trước khi khởi kiện đem
nhau ra tòa, thí dụ giải pháp dùng “đường trung tuyến” (median line)
chẳng hạn. Điều này có nghĩa là vụ Việt Nam kiện Trung Quốc thì sẽ có
khó khăn hơn vụ Philippines kiện Trung Quốc (dù Philippines kiên nhẫn
thương nghị với Trung Quốc suốt 17 năm, Philippines cũng không có bổn
phận pháp lý phải thương nghị, vì Trung Quốc dùng võ lực chiếm đá ngầm
Scarborough cách Trung Quốc hơn ngàn hải lý, ở trong thềm lục địa của
Philippines, chứ không có vùng chồng lấn nào cả, rồi xây thêm kiến trúc
nhân tạo, cho nên nó không tạo ra quyền nào về vùng biển đó, hay đảo
nhân tạo đó). Nhưng dù nội dung thương lượng sẽ khó, nhưng Việt Nam đã
nỗ lực thương lượng, 30 lần cố liên lạc ở nhiều cấp, cao và thấp, với
Trung Quốc mà không được trả lời, thì Trung Quốc đã vi phạm UNCLOS như
đề cập dưới đây.
Điểm thứ 2 để Việt Nam kiện trước Tòa án Trọng tài Luật Biển là
Trung Quốc đã vi phạm Điều 74 và Điều 83 của UNCLOS là từ chối đáp lại
30 lần Việt Nam đưa lời mời thương lượng, tức là đã không tỏ ra có tinh
thần hiểu biết và hợp tác (understanding and cooperation) mà lại còn
dùng các biện pháp võ lực như bắn súng nước hay đâm vào tàu Việt Nam để
gây thiệt hại về vật chất hay thân thể cho phía Việt Nam, thay vì có các
đề nghị về các biện pháp tạm thời, theo các điều khoản trên.
Điểm thứ 3 Việt Nam có thể kiện là Trung Quốc, đó là Trung Quốc với
tư cách là một quốc gia cận duyên, đã làm cản trở tự do lưu thông trên
biển – vi phạm khoản 1a Điều 297 của UNCLOS – bằng cách gửi một số lớn
tàu hải giám, hải cảnh, ngư chính, cả tàu quân sự và máy bay quấy rối ở
vùng biển quanh vị trí họ đặt trái phép giàn khoan, không cho các tàu
của các nước khác tới gần, không cho tàu cảnh sát biển và tàu kiểm ngư
Việt Nam thực thi pháp luật hay thuyền đánh cá của ngư dân Việt Nam hoạt
động mưu sinh theo truyền thống.
Điểm thứ 4 Việt Nam có thể kiện Trung Quốc là hành động do họ gây ra
đã vi phạm nhân quyền của dân chài Việt Nam, tức là họ đã dùng bạo lực
đâm chìm tàu của ngư dân Việt Nam (vụ Trung Quốc đâm chìm tàu cá ĐNa
90152 ngày 26.5.2014 chẳng hạn), ngăn cản họ đánh cá trong các vùng ngư
trường truyền thống của họ, chiếm đoạt ngư cụ và cá, bắt chuộc tầu cá.
Như vậy là tước đi quyền kiếm sống của ngư dân Việt Nam. Vi phạm này,
nếu xảy ra trong vịnh Bắc Bộ thì Việt Nam có thể viện dẫn Hiệp định
Trung – Việt về Nghề Cá ở vịnh Bắc Bộ, buộc hai bên phải giải quyết hòa
bình. Nếu vi phạm xảy ra ở ngoài vùng vịnh Bắc Bộ, thì Chính phủ có thể
kiện Trung Quốc hay ủy quyền cho dân chài kiện Trung Quốc, trước Tòa án
Trọng tài Luật Biển theo quy định của UNCLOS, hay có thể nêu vấn đề
Trung Quốc vi phạm nhân quyền hàng loạt này trước Đại hội đồng Liên Hiệp
Quốc.
Trong tương lai, các điểm vi phạm của Trung Quốc nói trên vẫn có thể
dùng bởi các nhà làm chính sách hay bởi các chuyên gia pháp luật để làm
điểm kiện (counts) trong một hoàn cảnh khác sau vụ giàn khoan, trong đó
Trung Quốc tuy tuyên bố “trỗi dậy trong hòa bình” nhưng kỳ thực vẫn
hung hãn vi phạm luật quốc tế và quyền lợi quốc gia Việt Nam
2.2. Các cơ quan, định chế và thủ tục gỉai quyết tranh chấp.
Một nguyên tắc căn bản phải theo trong các tranh chấp từ khi có Liên
Hiệp Quốc là bổn phận pháp lý của mọi quốc gia phải dùng phương pháp
giải quyết hòa bình các tranh chấp, chiếu theo Điều 2 và điều 33 của
Hiến chương Liên Hiệp Quốc, và chỉ được dùng võ lực khi tự vệ chính
đáng, vì rằng từ nay chỉ có Hội đồng Bảo an Liên Hiệp Quốc mới được giao
phó việc dùng võ lực, để giữ hòa bình.
Có 3 thủ tục chính: (i) các thủ tục phi tài phán như thương lượng,
hòa giải; (ii) thủ tục tài phán trước Tòa án Công lý Quốc tế hay Tòa án
Trọng tài Luật Biển; và (iii) trình ra các cơ quan chính trị quốc tế như
Đại hội đồng hay Hội đồng Bảo an Liên Hiệp Quốc hay các tổ chức khu vực
như ASEAN.
(i). Trước hết là thủ tục thương lượng và hòa giải
Về tranh chấp phân chia ranh giới vùng biển, như trường hợp chồng
lấn giữa hai vùng đặc quyền kinh tế hay hai thềm lục địa của hai nước,
thì khoản a Điều 298, cũng như Điều 74 và Điều 83 của UNCLOS đòi hỏi các
quốc gia có bờ biển gần nhau phải dùng tới các thủ tục đó, để nỗ lực
đạt tới những giải pháp công bình (equitable solutions). Việt Nam theo
đúng UNCLOS, đã kêu gọi thương lượng, tới chừng 30 lần, kể cả việc Tổng
Bí thư Đảng Cộng sản Việt Nam liên lạc với lãnh đạo Trung Quốc mà Trung
Quốc không hồi đáp. Việt Nam được công luận thế giới ủng hộ vì hành xử
bình tĩnh hơn Trung Quốc, mang tiếng là “anh khổng lồ bắt nạt”. Vô hình
trung, Việt Nam áp dụng ngọai giao mềm dẻo như ngọai trưởng Talleyrand
của Napoleon đã khuyên trong câu: “trong ngọai giao, không nên hăm hở
quá”, hay như vua Quang Trung làm lành xin cưới công chúa nhà Thanh sau
khi đại thắng quân Thanh. Việt Nam nhấn mạnh đến nhu cầu thương lượng
thân thiện giữa các nước bình đẳng theo đúng tinh thần Hiến chương Liên
Hiệp Quốc, UNCLOS và các thỏa ước trong vùng như Tuyên bố về ứng xử của các bên trên Biển Đông
(DOC) giữa ASEAN với Trung Quốc. Rõ ràng là sau khi nhận thấy các quốc
gia Á châu lo ngại sự hung hãn của Trung Quốc qua những gì họ đã làm
trong vùng đặc quyền kinh tế của Việt Nam vào tháng 5 và 6.2014, sẽ
khiến các nước này ngã theo Mỹ, Nhật, châu Âu, Ấn Độ, Úc, thì Trung Quốc
mới dịu giọng mà gửi cho Văn phòng Tổng Thư ký Liên Hiệp Quốc một tờ
trình, gợi ý là có lẽ hai nước Trung Quốc và Việt Nam chưa có thương
lượng về ranh giới biển, cho nên hai bên nên có dịp trình các yêu sách
theo thủ tục UNCLOS. Và vào ngày 16.7.2014 thì Trung Quốc rút giàn
khoan.
Ngoài thương lượng song phương, các quốc gia nhỏ tại Đông Nam Á phải
cùng nhau, và cùng các cường quốc khi thích hợp, sử dụng ngọai giao đa
phương để nói chuyện với Trung Quốc về vấn đề tự do lưu thông trên biển
và khai thác tài nguyên trong vùng biển cả ngoài các vùng đặc quyền kinh
tế và thềm lục địa. Phải có mặt trận thống nhất kiểu này mới làm chùn
bước Trung Quốc khi vi phạm nền pháp trị quốc tế, vì Trung Quốc sẽ ngại
bị cô lập hóa. Đặc biệt, Việt Nam nên sử dụng ngoại giao đa phương vì
tuy là quốc gia mạnh nhất Đông Nam Á về quân sự, nhưng Việt Nam là ở
tuyến đầu mà Trung Quốc nghĩ là có thể bắt nạt, để làm gương cho các
nước nhỏ. Thủ tướng Nguyễn Tấn Dũng nhận rõ điểm này khi ông tuyên bố là
Việt Nam muốn làm việc với ASEAN trước tiên về Quy tắc ứng xử của các bên trên Biển Đông
(Code of Conduct, COC) trước khi bàn với Trung Quốc, hay khi ông kêu
gọi tại Diễn đàn Shangri-La là cần tạo “niềm tin chiến lược” (strategic
trust).
Có nên dùng thương nghị để đạt các thỏa ước phát triển chung (joint
development) hay không? Ông Đặng Tiểu Bình đề nghị 3 khẩu hiệu cho 3
thành tố của giải pháp của Trung Quốc cho các tranh chấp về đảo/đá và
vùng biển ở Biển Đông: “zhu quan zai wo, ge zhi zheng yi, gong tong kaifa”
(chủ quyền ở ta, gạt bỏ tranh chấp, hợp tác khai thác). Khẩu hiệu 2
chính là ước muốn của các nước Đông Nam Á, vì ta thấy nỗ lực vẫn tiếp
tục cho việc triển khai DOC, vốn chỉ là khuyến cáo, thành COC có giá trị
ràng buộc pháp lý, để giảm tranh chấp. Khẩu hiệu 3 chỉ là danh từ khác
cho đường lối phát triển tài nguyên thiên nhiên trong thế giới ngày nay,
tức liên doanh giữa một quốc gia với các xí nghiệp của quốc gia khác,
thí dụ liên doanh khai thác dầu khí giữa hãng Mỹ và Việt Nam trong vùng
biển Việt Nam, trong đó hợp đồng chia sản phẩm là một thành tố; không ai
cần lo lắng về các liên doanh này. Chỉ có khẩu hiệu 1 của ông Đặng về
chủ quyền là có thể gây lo ngại cho các nước nhỏ ở Đông Nam Á, vì có vẻ
như Trung Quốc giống như con hổ nằm rình mồi sẽ xông ra nuốt chửng các
nước yếu khi thâu tóm chủ quyền trên Biển Đông. Chúng tôi đề nghị giải
tỏa nỗi lo sợ này bằng cách giảm hành vi đe dọa, bá quyền, lấn lướt của
Trung Quốc với sự chất vấn liên tục trong thương lượng và có thể cả
trong các vụ kiện trong các tòa án quốc tế, buộc Trung Quốc phải định
nghĩa rõ, theo luật quốc tế, các yêu sách chủ quyền của họ và giới hạn
của yêu sách ấy, trên đảo đá, trong các vùng biển. Cũng như trong tòa án
quốc nội, cần có sự chất vấn (cross-examination) giữa các bên đương
tụng thì chân lý mới sáng tỏ. Và trong tòa án quốc nội hay quốc tế, lập
trường các bên sẽ ôn hòa hơn, phải chăng hơn, tránh được xung đột. Khi
Trung Quốc phải trình ra các lý lẽ làm nền tảng cho các yêu sách của họ,
theo tiêu chuẩn của luật quốc tế, họ sẽ bớt ngang ngược hơn, và sẽ tỉnh
thức mà thấy là một đại cường muốn được kính trọng và có uy tín, tức là
những thành tố của vai trò và ảnh hưởng của cường quốc, thì họ phải cư
xử có trách nhiệm, có tốt lành, tôn trọng nền pháp trị, chứ không như kẻ
côn đồ ngoài vòng pháp luật. Đức Đạt Lai Lạt Ma có nói rằng: “Đương đầu với Trung Quốc cần phải cương quyết giữ vững lập trường, không sợ hãi, mà cũng không tỏ sự tức giận”.
(ii) Kiện Trung Quốc ra Tòa án Công lý Quốc tế (ICJ) và Tòa án Trọng tài Luật Biển (ATLS)
a. Kiện Trung Quốc ra Tòa án Công lý Quốc tế về chủ quyền lãnh thổ
trên quần đảo Hoàng Sa – mà Trung Quốc đang xâm chiếm của Việt Nam từ
năm 1974, thì phải vượt qua được sự từ chối trình diện tòa của Trung
Quốc vì họ sẽ không ký điều khoản nhiệm ý (optional clause) để nhận thẩm
quyền của Tòa, do đó tòa sẽ có thể không thụ lý vụ kiện.
Nhưng thiết nghĩ có hai cách vượt trở ngại này.
- Trước hết, trong vụ Case Concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Teheran II
(US v. Iran) (ICJ 1980), khi một quốc gia từ chối trình tòa để phản đối
thẩm quyền tòa, Tòa vẫn tuyên án được theo quy tắc sau: Nếu Tòa án Công
lý Quốc tế thấy quốc gia vắng mặt trước đó, trong một văn kiện, như
Hiệp ước thân hữu chẳng hạn, đã có ưng thuận nào đó về thẩm quyến tòa và
hơn nữa quốc gia nguyên đơn có trình hồ sơ đầy đủ và có tính thuyết
phục cao, Tòa có thể tuyên án dù quốc gia kia vắng mặt. Vậy Việt Nam mà
trình bày đủ chứng cứ lịch sử và luận cứ pháp lý vững chắc về chủ quyền
trên quần đảo Hoàng Sa, thì có thể xin một bản án có lợi, nếu có thể tìm
ra sự ưng thuận ra tòa có trong Hiệp định phân định vịnh Bắc Bộ giữa
Việt Nam với Trung Quốc vào năm 2000. Hoặc có thể bắt chước Trung Quốc
trong vụ kiện của Philippines không ra tòa án trọng tài nhưng xuất bản
mấy ngàn trang sách về nội dung lập trường của mình, như một biện pháp
vận dụng dư luận quốc tế; Việt Nam có thể chuẩn bị kỹ hồ sơ chủ quyền
lãnh thổ trên Hoàng Sa mà đem nạp trong đơn kiện ở Tòa án Công lý Quốc
tế, kèm lời mời Trung Quốc chấp nhận thẩm quyền của tòa để làm sáng tỏ
vấn đề. Giáo sư Jerome A. Cohen trong Hội thảo quốc tế Hoàng Sa, Trường Sa – Sự thật lịch sử,
tổ chức ở Đà Nẵng ngày 20.6.2014 mong đợi các quốc gia nhỏ ở Đông Nam Á
cứ đến gõ cửa Tòa án Công lý Quốc tế rồi mời Trung Quốc (nếu họ tin là
lẽ phải về phần mình), thì ra tòa mà bàn luận. Dù Việt Nam có nạp hồ sơ
và bị từ chối xét xử vì Trung Quốc không chịu trình tòa, thì cũng như đã
“treo” được hồ sơ trước cửa Tòa cho thiên hạ đọc, và đạt được thắng lợi
tuyên truyền trước công luận quốc tế.
- Thứ hai, Việt Nam hay một nước bạn của Việt Nam có ảnh hưởng mạnh,
có thể yêu cầu Đại hội đồng Liên Hiệp Quốc hay một cơ quan chuyên môn
của Liên Hiệp Quốc xin một bản án cho ý kiến (advisory opinion)về bằng
chứng chủ quyền Hoàng Sa thì Tòa án Công lý Quốc tế cũng có thể cho. Thí
dụ như trong án Advisory Opinion on the Western Sahara (ICJ
1975), do Đại hội đồng Liên Hiệp Quốc yêu cầu xin một bản án ý kiến về
một yêu sách lãnh thổ, thì Tòa án Công lý Quốc tế đưa ra quy tắc là Tòa
không cần sự ưng thuận của một quốc gia liên hệ mà vẫn cho một bản án ý
kiến về một tranh chấp lãnh thổ.
b) Kiện Trung Quốc ra Tòa án Trọng tài Luật Biển. Một quốc gia có
thể dùng thủ tục bắt buộc (compulsory procedure) quy định trong các Điều
286 và 288 của UNCLOS để yêu cầu tòa giải thích và áp dụng các điều
khoản của UNCLOS. Ngay trong tranh chấp về các vùng đặc quyền kinh tế
chồng lấn mà một quốc gia, khi gia nhập UNCLOS, đã làm bảo lưu gạt bỏ ra
khỏi sự ưng thuận ra tòa của họ, thì quốc gia khác, dựa vào khoản 4
Điều 298, cũng có thể đưa tranh chấp với quốc gia đã làm bảo lưu ra tòa
theo thủ tục bắt buộc.
Như đã nói ở trên về các vi phạm của Trung Quốc mà Việt Nam có thể
liệt kê như các điểm khiếu tố ra tòa (counts), Việt Nam có thể viện dẫn
trong thủ tục bắt buộc trước Tòa án Trọng tài Luật Biển các vi phạm hay
các điểm khiếu tố sau:
- Trung Quốc, trong các hành vi quanh giàn khoan HD-981 vừa qua, đã
vi phạm khoản 1a Điều 297, vì đã ngăn cản, với tư cách quốc gia cận
duyên, sự tự do lưu thông hàng hải và hoạt động khác như đặt cáp ngầm
của quốc gia cận duyên khác.
- Trung Quốc có hành vi hung hãn bá quyền, không chịu thương lượng
trong tinh thần hiểu biết và cộng tác, hay áp dụng các biện pháp tạm
thời, dù Việt Nam đề nghị cả 30 lần.
- Trung Quốc có thể bị dân chài Viêt Nam kiện vi phạm nhân quyền của
họ, trong một vụ họ kiện riêng, với sự ủy quyền của nhà nước Việt Nam,
theo đúng tinh thần của UNCLOS.
(iii). Sự can thiệp chính trị của các tổ chức quốc tế
- ASEAN, với Tuyên bố về ứng xử của các bên trên Biển Đông luôn luôn có ích, và nên nỗ lực đạt tới Quy tắc ứng xử của các bên trên Biển Đông.
- Can thiệp của Tổng Thư ký hay Đại hội đồng Liên Hiệp Quốc có thể
làm hạ nhiệt sự hung hãn của Trung Quốc, nhất là có kèm theo các lời phê
bình của các đại cường, như lời Thủ tuớng Nhật Bản Shinzo Abe hay lời
Bộ trưởng Quốc phòng Mỹ Hagel phát biểu tại Đối thoại Shangri-La 2014.
Sau khi Đại sứ Việt Nam tại Liên Hiệp Quốc, trong tháng 5.2014, yêu cầu
Tổng Thư ký Liên Hiệp Quốc Ban Ki-moon can thiệp, và viết công hàm ngọai
giao và ra thông cáo báo chí, than phiền là giàn khoan vi phạm luật
quôc tế, đồng thời nhấn mạnh Việt Nam, nếu cần, sẽ dùng biện pháp tự vệ,
thì Trung Quốc gợi ý nên có thương lượng giữa hai nước, nhất là về việc
định ranh giới biển công bình, mà hai bên chưa làm. Trung Quốc cũng
tuyên bố không dùng tàu chiến bảo vệ giàn khoan. Chủ tịch Hội đồng Bảo
an Liên Hiệp Quốc và Văn phòng Tổng Thư ký Liên Hiệp Quốc tỏ ra lạc
quan. Và quả nhiên, nay thì giàn khoan rút đi.
Kết luận
Dư luận quốc tế, nhất là các nước phương Tây và Nhật Bản, Ấn Độ đã
bênh vực cho lẽ phải của Việt Nam. Philippines thì mong Việt Nam khởi
kiện sớm. Nay Việt Nam đã lỡ dịp kiện do giàn khoan đã rút đi, thì trong
tương lai, phải chuẩn bị sớm và kỹ để lập tức kiện khi Trung Quốc gây
sự lần nữa, ngõ hầu có dịp xác lập chủ quyền, chứ nếu không lại lỡ dịp
nhờ pháp luật quốc tế để đẩy mạnh quyền lợi quốc gia của mình.
18.7.2014
Tác giả: GS Tạ Văn Tài là Tiến sĩ, Luật sư, cộng tác viên và cựu giảng viên Đại học Luật Harvard, Hoa Kỳ
